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2017年“4.26”期间，为了为强化依法授权确权方面的示范引导作用，商评委从海量评审案件中选出20件最具代表性的案例予以公布，其中，有四件案件涉及到对商标法第三十二条“在先权利”的理解和适用。就在三个月前，最高人民法院公布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号，以下简称《规定》），对于商标授权确权中的“在先权利”的种类、构成条件、适用前提，也进行了更为详细的规定。以下笔者结合商评委公布的相关案件和《规定》进行分析。

一、第13196240号“黄鹤楼及图”商标无效宣告案

1 案例介绍

该案中，“黄鹤楼及图”商标（以下称争议商标）被提出无效申请，申请人认为其对“黄鹤楼YELLOW CRANE TOWER及图”美术作品享有在先著作权，争议商标的注册损害了其在先著作权。商标评审委员会经审理认为，从申请人提交的黄鹤楼公园景区VI形象设计的项目合同书、发票、手册照片、著作权登记证书及该美术作品在长江日报上公开征集市民和游客意见等证据可知，申请人对相关美术作品享有在先著作权，且在争议商标申请注册日前已公开发表，被申请人应有接触该作品的可能性。同时，争议商标所包含的图形部分与前述美术作品图形部分构成实质性相似，而被申请人并未就其图形的设计提供合理出处。据此，判定争议商标的注册损害他人在先著作权，予以无效宣告。

2 《规定》相关条款：第十九条

当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

3 分析

《规定》第十九条规定的是主张作品构成“在先权利”的审查和举证规则。该条最关键的是第二项中明确了所涉作品权利归属的“初步证据”范围，包括“涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等”，对应的正是前述“黄鹤楼及图”商标案中申请人提交的黄鹤楼公园景区VI形象设计的项目合同书、发票、手册照片、著作权登记证书及该美术作品在长江日报上公开征集市民和游客意见等证据。值得注意的是，所谓的“初步证据”，是可以被相反事实推翻的，只要对方举出了相反证据且证明效度更高，则“初步证据”可以被推翻。同时也不难看出，对于该案中被申请人的商标图样，商评委采取了“接触加实质性相似”的规则判断其构成了对申请人相关作品的侵害。“实质性相似加接触”规则是指如果被控作品与权利人的作品实质性相似，同时作品权利人又有证据表明作品此前已经公开发表从而使得被告有机会合理接触，那么就应当由被告来证明其所使用的作品的合法来源。具体到本案中，争议商标申请注册日前已公开发表，被申请人应有接触该作品的可能性，争议商标所包含的图形部分与前述美术作品图形部分构成实质性相似，而被申请人并未就其图形的设计提供合理出处，因此被推定为损害了相关作品的在先著作权。

二、第11033155号“屠呦呦”商标无效宣告案

1 案例介绍

“屠呦呦”商标核定使用在第9类眼镜等商品上，于2014年获准注册。2016年4月20日，该商标被屠呦呦（申请人）提出无效宣告请求。商标评审委员会经审理认为，申请人“屠呦呦”为药学家，在争议商标申请日之前，经过广泛宣传报道，争议商标与申请人已形成了特定联系。被申请人将与申请人姓名完全相同的文字“屠呦呦”注册，已构成对申请人姓名的冒用，损害了申请人的姓名权，违反了修改前《商标法》第三十一条所指的“不得损害他人现有的在先权利”之规定，应予以无效宣告。

2 《规定》相关条款：第二十条

当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。

3 分析

本案适用的是2013年修订前的商标法第三十一条，修订后为第三十二条。《规定》第二十条规定了主张姓名构成“在先权利”的审查和举证规则。

具体而言，当人们看到名人姓名时，虽然该姓名客观上可能存在若干同名的人，但消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。对于普通人而言，其虽然与名人同名，但其姓名权与同名名人的知名度、社会贡献、商业成功毫无关系，除了姓名符号相同之外可以说与名人毫无关联，因此姓名对于他们而言主要是人格权的对象，虽然也可以进行商业利用但是由于姓名相同事实上会造成对消费者的混淆、对名人商誉的搭乘而应当受到必要限制，这也可以称为“姓名权平等但姓名商品化权不平等”。因此，本条支持姓名（包括笔名、艺名、译名等）构成“在先权利”，但是前提条件限于知名度较高的人，因此设定了相应的举证条件：第一，该姓名或者其他人格指代符号具有较高的知名度；第二，公众认为该姓名或者人格指代符号与相应的自然人建立了稳定的对应关系。而本案中的屠呦呦，作为一个中外驰名的药学家，无疑符合条件。

三、第12818301号“嘉宇斯世家”商标无效宣告案

1 案例介绍

“嘉宇斯世家”商标（争议商标）核定使用商品在第24类布等商品上，于2014年获准注册。2016年，该商标被提出无效宣告，申请人称“嘉宇斯”是申请人的企业字号，在家纺行业中已具有一定的知名度，争议商标的注册损害了申请人在先商号权。商标评审委员会经审理认为，申请人提交的营业执照、《布艺世界》杂志刊登的广告、《中国画报》对申请人家纺进行的报道以及其获得的荣誉等在案证据，可以认定申请人于2003年6月登记成立，其“嘉宇斯”商号于争议商标申请日前在家用纺织品相关行业已具有较高的知名度。被申请人作为与申请人相邻地区的相关行业经营者，对申请人在先使用商号理应知晓。故被申请人在“纺织品毛巾”等商品上注册使用与申请人“嘉宇斯”商号构成近似的争议商标，容易导致相关公众产生混淆，根据《商标法》第三十二条所指的“损害他人在先商号权”之情形，予以无效宣告。

2 《规定》相关条款：第二十一条

当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。

3 分析

本案涉及字号构成“在先权利”的审查和举证规则。对于企业主动在先使用某种字号的情形，实务中已有长期讨论，不再赘述。这里想要着重讨论的是那些企业本身没有主动使用的在先字号如何保护的问题。例如，一些知名企业的产品因长期使用而被行政主管机关、行业协会、消费者等群体冠以不同于其注册商标或字号之外的其他昵称、外号、简称等（如将注册商标“飞天大胖子”简称为“飞胖”，但相关企业从未注册或使用过“飞胖”商标），其他企业看到有利可图后乘机将相应的昵称、外号、简称抢注为类似商品的商标。此时，这些知名企业是否可以援引商标法第三十二条对其抢注行为提出商标异议呢？《规定》对此似乎作出了肯定的回答。事实上，公众之所以认同某个商业标识与某个企业相联系，与这个企业的长期商业实践所形成的商誉是分不开的，因此，这种法无明文的权益自然也应该受到保护。具体而言，最高人民法院在广东茶叶公司与商标评审委员会、桂某商标异议复审行政诉讼案中确立了一条“客观联系”规则，该规则的要点是:经营者经过商业实践在客观上如果产生了使得社会公众将某商业标识和该经营者稳固联系起来的结果，经营者即使未使用或注册该标识，也可视为其“已经使用并有一定影响的商标”，可以阻止他人抢注。

四、第10660950号“太空堡垒·卡拉狄加 BATTLESTAR GALACTICA”商标无效宣告案

1 案例介绍

“太空堡垒·卡拉狄加BATTLESTAR GALACTICA”商标（争议商标）核定使用商品为第28类纸牌等商品，于2015年获准注册。2015年11月23日，该商标被提出无效宣告，申请人称“BATTLESTAR GALACTICA”是申请人经典科幻系列电影、电视剧名称，“太空堡垒卡拉狄加”是最常见的中文翻译版本，是电视剧、电影领域的知名商标，争议商标构成对其合法商品化权的侵犯。商标评审委员会经审理认为，申请人提交的电影海报、宣传报道及获得奖项等在案证据可以证明，“太空堡垒卡拉狄加/BATTLESTAR GALACTICA” 作为知名影视作品的名称已具有了较高的知名度。而争议商标的文字“太空堡垒·卡拉狄加 BATTLESTAR GALACTICA”与上述申请人发行的知名影视作品的名称相同，且争议商标指定使用的商品是当下电影产业通常可能涉及到的衍生商品，容易使相关公众误认为上述商品与相关影视作品的发行方具有关联或者授权关系，这就不当利用了申请人的商业信誉。故争议商标的申请注册违反了《商标法》第三十二条所指的“不得损害他人现有的在先权利”之规定，予以无效宣告。

2 《规定》相关条款：第二十二条

当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。

对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

3 分析

本案涉及的是主张作品元素构成“在先权利”的审查和举证规则。对于作品中的角色形象，有些在满足作品独创性的前提下可以单独构成作品，例如《葫芦娃》中的葫芦娃形象；对于作品名称、作品角色名称而言，由于字数过少，难以在有限的表达中传递出作者的某种思想并达到足够的创作高度，既不能体现作者个性化的取舍和选择，也不能表达出作者的某种思想，因此并不构成作品。但是，后一种智力成果，恰恰落入《规定》第十八条规定的“当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”的范围，因此可以主张“在先权利”，但必须满足《规定》第二十二条规定的如下举证条件：第一，具有较高知名度；第二，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系。而本案中，“太空堡垒·卡拉狄加/BATTLESTAR GALACTICA” 作为知名影视作品的名称已具有了较高的知名度，如果他人将其作为商标注册使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，因此应当被予以无效。（作者：袁博，上海市二中院）